武义讨债公司介绍建设工程施工合同纠纷 案例研究：发包单位尚未返还质保金，承包人是否应当先行垫付？

参考案例：（2020）湘03民终54号

二审法院：湖南省湘潭市中级人民法院

律师提示：上诉应展示一审判决中事实不清或法律适用错误之处，应突出重点、不宜面面俱到。任何案件既有普遍性、也有特殊性，研究二审改判案例，主要掌握裁判理念、举一反三，切忌照搬套用。

上诉人杨志军、湖南天骐成建设工程有限公司（以下简称“天骐成工程公司”）因与被上诉人段泽建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决，向本院提起上诉。

杨志军上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回原告的诉讼请求；2、本案受理费、财产保全费全由被上诉人负担。

天骐成工程公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担给付工程款责任，并改判上诉人不承担一审诉讼费用；二、上诉费由被上诉人负担。

段泽一审诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款308355.2元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定，略

一审法院认为，1、关于被告天骐成工程公司将湘潭柏屹自主创新园二期桩基工程承包给被告杨志军是否合法的问题。被告杨志军称案涉工程本属于被告天骐成工程公司承包的工程，之后天骐成工程公司以内部承包的方式，将案涉工程整体转包给不具有资质的被告杨志军违反法律相关规定。因天骐成工程公司提交了杨志军系该公司职工的证据，证明该工程不是整体转包给杨志军，而是天骐成工程公司委派杨志军作为公司驻该项目工地代表，并未整体转包。且原告没有证据证明天骐成工程公司将案涉工程整体转包给杨志军，所以被告杨志军主张与天骐成工程公司之间系承包关系，该院不予认定。2、关于杨志军将涉案工程与原告合作施工，双方签订的《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》、《静压管桩基础工程施工合同》是否合法问题。原、被告之间的合同是双方真实意思的表示，《静压管桩基础工程施工合同》，是原告提供劳务，被告支付报酬的劳务合同，《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》是原告与被告杨志军为完成工程任务双方相互协作协议，均不是对工程的分包和转包合同，不违反相关的法律，合同合法有效。现该工程已经验收合格，建设方已经将该工程款支付完毕，杨志军应按合同约定支付原告应得的工程款。因杨志军是天骐成工程公司职工，系天骐成工程公司委派的涉案工程项目工地代表，且原告与杨志军的合作关系天骐成工程公司一直知晓，没有提出异议，视为对原告与杨志军合同行为的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”所以应由天骐成工程公司与杨志军共同承担支付原告工程款的责任。3、被告杨志军主张的工程项目其他开支，因没有提交证据及合同没有约定，该院不予支持。两被告应支付给原告段泽的工程款为：该工程总价3042308元减工程总开支2467257元得出利润为575051元。按合同原告占利润40%计算得出原告应得230020元（575051×40%）。加被告未支付的劳务费3万元，加原告垫付的税费19223元，共计279243元。综上所述，判决：一、由被告杨志军、湖南天骐成建设工程有限公司在本判决生效后五日内共同支付原告段泽工程款279243元；二、驳回原告段泽的其他诉讼请求。

二审期间，杨志军向本院提交了三组新的证据。证据一，湖南柏屹创新园区发展有限公司建设工程结算审计定案表、增值税专用发票，拟证明案涉桩基工程施工应付水电费25813元，因工程质量不合格被罚款4，400元，合计30213元。证据二，《施工现场签证单》，拟证明案涉工程因补打桩另支付给郑璐10000元，应由段泽给付。证据三，杨志军向案外人苏焰出具的借条复印件二份，案外人苏焰的《中国农业银行股份有限公司个人明细对账单》及书面证明，拟证明杨志军为案涉桩基工程向案外人借款64万元，杨志军已支付利息11.2万元。以上费用共计152213元，均属于案涉工程施工过程中实际产生的费用，应在工程款中予以扣除。上诉人天骐成工程公司、被上诉人段泽对上述证据进行了质证。

本院认证认为，杨志军在证据一的结算审计定案表上签字同意工程发包单位在质保金里扣除30213元，该质保金发包单位尚未给付，不应在已付工程款部分予以扣除，故本院对该份证据不予采信。证据二只能证实发包单位付给郑璐10000元，但不能证实发包单位在工程价核定后又对付款进行了扣减，故本院对该份证据不予采信。证据三只能证实杨志军向案外人借款的事实，不能证实该借款用于了本案工程，故本院对该份证据亦不予采信。

经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

本院认为，第一，段泽是本案工程的实际施工人，不论杨志军是天骐成工程公司委派的项目管理人员，还是与天骐成工程公司之间存在承包关系，天骐成工程公司作为案涉工程的承包人，在没有提交证据证实已向杨志军或段泽给付全部工程款的情况下，都应在欠付工程款的范围内承担责任。故天骐成工程公司关于其不应当承担对段泽的工程款给付责任的主张不能成立，本院不予采纳。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，不论杨志军与段泽之间签订的《静压管桩基础工程施工合同》以及《湘潭柏屹管桩基础工程合作协议》是否有效，段泽均有权请求杨志军参照上述合同约定支付工程款。故杨志军关于施工合同无效，段泽依据双方的合作协议请求支付工程款违反了法律的强制性规定的主张不能成立，本院不予采纳。

第三，杨志军提交的证据均不能证实一审判决认定杨志军应支付给段泽的工程款中还存在应扣未扣款项，故其关于还应在段泽的工程款中扣减152213元的主张不能成立，本院不予采纳。在段泽与杨志军没有对开票费用的承担主体予以约定的情况下，双方应对各自的工程款负有开具税票的义务，杨志军对于段泽超出其应承担部分的开票费用负有返还义务。故杨志军关于段泽应承担全部开票费用的主张不能成立，本院不予采纳。

第四，案涉工程的质保金，发包单位湖南柏屹创新园区发展有限公司依约扣留后尚未支付，段泽对工程款的请求只能在发包单位已付部分内予以支持，对发包单位未付部分的请求应不予支持。故杨志军关于发包单位尚未返还质保金，其不应承担垫付责任的主张成立，本院予以采纳。段泽应得工程款金额为：（工程款审核造价3042308元-质保金60846元-项目总支出2467257元）×40﹪=205682元。加杨志军未支付的劳务费3万元，段泽垫付的税费19223元，共计254905元。

综上所述，杨志军的上诉请求部分成立，判决：

一、维持湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决第二项；

二、变更湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1203号民事判决第一项为：由上诉人杨志军、湖南天骐成建设工程有限公司在本判决生效后五日内共同支付被上诉人段泽工程款254905元。